La grâce présidentielle aux États-Unis : un mélange des genres Donald Trump graciant la dinde "Butter" lors de la cérémonie traditionnelle de l’Action de grâce dans la roseraie de la Maison-Blanche (26 novembre 2019).

La grâce présidentielle aux États-Unis : un mélange des genres hérité de la monarchie

La violation flagrante du pouvoir de grâce par l’ancien président américain Donald Trump n’était que l’un des nombreux défis qu’il a posés à l’équilibre constitutionnel des pouvoirs. Les juges américains feraient bien d’apprendre de la façon dont les tribunaux du Royaume-Uni ont lentement réduit l’utilisation par l’exécutif britannique de la prérogative royale.

Donald Trump a attendu d’en être arrivé presque au terme de son unique mandat présidentiel pour commettre ses pires atteintes envers la démocratie américaine, lorsqu’il refusa de reconnaître la victoire de son opposant et provoqua l’émeute qui partit à l’assaut du Capitole. Mais son ultime décision officielle – en l’occurrence de profiter amplement du pouvoir présidentiel de gracier les condamnés – ne fut guère moins effroyable. Disposant allègrement de ce privilège accordé à l’exécutif, il en fit bénéficier plus de 140 personnes – dont Steve Bannon, son ancien conseiller stratégique – dans les douze heures qui précédèrent son départ de la Maison-Blanche. Contrarié dans ses tentatives de renverser le résultat des élections, il se délectait à l’évidence de sa dernière prérogative royale.

Il est pour le moins étrange que des présidents puissent disposer de ce pouvoir dont ils n’ont pas à rendre compte. Les fondateurs de l’Amérique rejetèrent la monarchie absolue et ses prérogatives (comme la distribution des titres nobiliaires) ; le droit de grâce, héritage du pouvoir royal, n’en demeure pas moins le privilège d’un monarque.

Dans sa forme première, cette prérogative donnait aux souverains britanniques l’autorité presque absolue de gracier les condamnés d’un crime. Très semblable à la grâce présidentielle, elle n’effaçait pas pleinement la faute les coupables en effaçant leur condamnation, mais les sauvait de ses pires conséquences – le plus souvent la peine de mort. En théorie, cette prérogative était un gage d’humanité remédiant aux injustices et marquant la bienveillance du monarque ; mais en réalité, elle se prêta toujours à des abus.

Les fondateurs de l’Amérique comprenaient ce danger, et leur refus d’un contrôle plus efficace de l’exécutif semble donc naïf. Ils pensaient sincèrement que le pouvoir donné au Congrès de mettre le président en accusation et de le juger constituait, selon le mot de James Monroe, « une grande garantie ». Mais Monroe ne s’attendait pas à ce que les sénateurs tombent sous l’emprise d’un démagogue ou se laissent enchaîner par une fidélité partisane confinant au tribalisme.

Pour réajuster le droit de grâce à ce qui fut son but, les Américains devraient considérer comment les tribunaux du Royaume-Uni ont lentement ôté à l’exécutif l’essentiel, sinon la totalité, des pouvoirs de la royauté non conditionnés à l’approbation du Parlement en les soumettant à l’examen sans cesse plus minutieux de la justice.

Dans les années 1980, la Chambre des lords (dont les fonctions judiciaires ont depuis été transférées à la Cour suprême du Royaume-Uni, créée en 2009) a disposé qu’un ministre du gouvernement avait beau jouir d’une certaine prérogative de décision « cette seule raison [ne le plaçait pas] hors d’atteinte du contrôle juridictionnel », au motif qu’il revenait à la justice de décider de l’opportunité d’examiner la légitimité de cette prérogative. Mais la justice s’inquiétait d’affirmer une trop grande autorité, et dans les cas où les pouvoirs susceptibles d’être réévalués relevaient des « monopoles régaliens », touchant à des domaines comme les affaires étrangères ou la défense, elle se montrait généralement peu empressée.

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Pourtant, au cours des dernières décennies, la justice britannique est devenue de moins en moins encline à permettre aux gouvernements de fouler aux pieds sans le moindre contrôle les principes démocratiques en arguant des « monopoles régaliens ». De fait, l’arrêt de la Cour suprême du Royaume-Uni dans l’affaire Cherry contre Miller (n° 2), prouve qu’il ne reste plus grand-chose de l’inviolable prérogative du gouvernement à décider seul.

Dans cette affaire, il était demandé à la Cour si la prorogation (suspension) prolongée du Parlement, proposée par le Premier ministre Boris Johnson et qui visait clairement à déboucher sur un type de Brexit que ne soutenaient pas une majorité de députés britanniques, était légale. Bien que l’établissement du calendrier électoral et la dissolution du Parlement fussent l’exemple même des prérogatives de l’exécutif, les juges ont répondu à l’unanimité que dans la mesure où la prorogation « frustrait » la capacité du Parlement à « exercer ses fonctions constitutionnelles » en tant qu’organe législatif et [de contrôle] de l’exécutif, elle outrepassait les « limites légales du pouvoir ».

Si la justice britannique a diminué l’étendue de la prérogative, en se prononçant sur des sujets auparavant intouchables, les gouvernements britanniques ont cherché à obtenir des pouvoirs sans contrepartie. Il est désormais commun de voir surgir des textes législatifs autorisant les ministres à « amender, abroger ou remplacer » des parties de la loi votée, ou des lois afférentes, si cela correspond à l’orientation générale du texte ou aux objectifs généraux du gouvernement. En outre, de telles dispositions sont le plus souvent associées à des clauses qui tentent de limiter les capacités de la justice à exercer son contrôle sur les décisions prises par les ministres dont les portefeuilles sont dits « régaliens », voire de l’évincer purement et simplement.

Cette soif de pouvoir a atteint l’automne dernier des sommets – dont elle n’est pas redescendue – avec la proposition par le gouvernement Johnson du projet de loi sur le marché intérieur du Royaume-Uni, portant sur la réglementation nationale après le Brexit. Alors que nombre des membres du gouvernement avaient salué le Brexit comme une opportunité de rétablir la « souveraineté » du Parlement, le projet de loi ne cherchait rien moins qu’à court-circuiter totalement les législateurs en donnant aux ministres le pouvoir de gouverner par décrets. Il cherchait aussi à éviter tout contrôle juridictionnel des décisions prises par les ministres dès lors que la réforme aurait été adoptée, tout en leur permettant de prendre des décisions qui violent les droits de l’homme et, ignominieusement, le droit international.

Fort heureusement, les dispositions les plus odieuses du projet furent finalement rejetées avant que la loi ne soit promulguée, en raison notamment des protestations énergiques de Joe Biden, alors président élu des États-Unis. Mais le tollé suscité par le texte n’a pas dissuadé Johnson de poursuivre sur la même voie. Ainsi dans son projet d’abrogation de la loi sur les législatures à terme fixe (Fixed-Term Parliaments Act [2011]), le gouvernement a-t-il une fois de plus invoqué une clause d’éviction, au motif que la convocation des élections était de la compétence des politiques, non des juges.

Les rancœurs du gouvernement Johnson envers les diligences de la justice sont compréhensibles, tant il est ressorti meurtri et ensanglanté de ses confrontations devant les tribunaux. Mais dans une démocratie libérale, un gouvernement qui ne cesse de perdre ses recours en justice doit cesser de se comporter illégalement, et non tenter de se débarrasser du pouvoir judiciaire.

Respecter la loi, c’est une chose que Johnson, comme Trump, semble répugner à faire. L’évaluation indépendante du droit administratif (Independent Review of Administrative Law), menée par le gouvernement, qui doit rendre son rapport cette semaine, est sans ambiguïté destinée à établir par quels moyens le Parlement pourrait limiter le pouvoir de contrôle de la justice. De même, l’évaluation indépendante du Human Rights Act [la loi de 1998 qui met en conformité le droit britannique avec les dispositions de la Cour européenne des droits de l’homme] a reçu un mandat qui témoigne des inquiétudes du gouvernement de voir les droits de l’homme compromettre les projets de l’exécutif.

La Cour suprême des États-Unis – dont les juges conservateurs tendent à se prévaloir de leur adhésion à l’« intention originelle » des fondateurs – serait inspirée de tirer les enseignements des propensions de la justice britannique à innover face à un exécutif enclin à se comporter en monarque. La disposition de la Cour suprême du Royaume-Uni, notamment, à reconnaître l’esprit et le but des principes constitutionnels tout en s’employant à une interprétation cohérente et constante du droit renforce ses capacités à surmonter les difficultés qui s’annoncent.

La violation patente de l’intention originelle dont Trump s’est rendu coupable en usant de son droit de grâce présidentiel n’est que l’un des nombreux défis qu’il a posés au système politique mis en place par la Constitution des États-Unis. Johnson présente des traits tout aussi inquiétants. Confrontés à de telles menaces, les tribunaux et les représentations nationales doivent se souvenir de leur but véritable : éviter que le pouvoir exécutif ne s’exerce sans contrôle.

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